Pubblicato in  "Il Familiarista" - Giuffrè  (Focus del 3 Febbraio 2021)

Focus di Giulio Rufo Clerici, Alessandra Cocchi

Il trust proposto dal padre e dalla madre della persona interdetta può essere funzionale alla istituzione di uno strumento giuridico a suo futuro vantaggio. In tal modo la protezione della fragilità avviene secondo il paradigma della sussidiarietà, avvicinando il baricentro delle decisioni all’interessato e promuovendo l’iniziativa dei genitori: essi, durante la loro vita, indicano le linee guida per garantire il futuro
benessere del figlio e per amministrare le risorse destinate a questo progetto,
cogliendo le opportunità offerte dalla legge “Dopo di Noi”.

SOMMARIO: 1. La legge “Dopo di Noi” e il trust - 2. La sentenza del tribunale di Milano - 3. Il
progetto di vita e la protezione della persona fragile - 4. In conclusione - 5. Riferimenti

1. La legge “Dopo di Noi” e il trust
La legge “Dopo di Noi” (l. 112/2016) incentiva le famiglie a prevedere chi e come si prenderà cura di una persona fragile - quando i genitori non potranno più farlo – utilizzando l’affidamento fiduciario, il vincolo di destinazione o il trust: quest’ultimo, come noto, è oggetto della Convenzione dell’Aja in data 1° luglio 1985, ratificata con l. 16 ottobre 1989 n. 364 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992.
Con il trust i genitori (o anche altre persone interessate ad aiutare) separano alcuni beni dal proprio
patrimonio e li destinano, irrevocabilmente, ad esclusivo vantaggio del figlio che soffra di una disabilità
grave. I beni (ad esempio denaro, titoli o immobili) saranno gestiti da una persona di fiducia (trustee) scelta dal padre e dalla madre, sotto il controllo di un guardiano (sempre nominato dai genitori).
Il modello è quello del “patrimonio separato”. Trustee e guardiano non diventeranno mai proprietari dei beni ma, semplicemente, li gestiranno a favore della sola persona disabile. I beni vincolati non potranno essere utilizzati per altri scopi, né potranno essere rivendicati da altri soggetti (come, ad esempio, eventuali creditori dei genitori o del trustee).
Si tratta di una piccola rivoluzione, nel nostro ordinamento, generalmente abituato a riconoscere la proprietà di ogni bene all’avente diritto, in modo pieno ed esclusivo (art. 832 c.c.): il trust, diversamente, comporta che un patrimonio piccolo o grande sia gestito a favore di una persona (il figlio) in quanto beneficiaria (non in quanto titolare diretta dei beni conferiti nel trust).
Cuore del trust è il progetto di vita per la persona beneficiaria del trust, nel quale si indica dettagliatamente come è curata e come dovrà esserlo in futuro. Il progetto di vita è predisposto dai genitori, grazie all’esperienza maturata negli anni di cura del figlio: quanto indicato nel progetto di vita vincola il trustee e il guardiano.

2. La sentenza del Tribunale di Milano
Mario (nome di fantasia) soffre della sindrome di Wolf-Hirschhorn, durante la settimana vive in una piccola residenza protetta ed è tutelato con la misura della interdizione.
I genitori sono divorziati, hanno ciascuno una nuova famiglia e rappresentano Mario in qualità di tutore e di protutore.
Entrambi hanno manifestato la volontà di costituire in favore del figlio un trust, conferendo al suo patrimonio la nuda proprietà dell’appartamento di Mario e le risorse successivamente disponibili, inter vivos e mortis causa.
In tal modo il disponente è lo stesso soggetto debole, il quale, attraverso i tutori, apporta beni personali al
trust istituito in suo favore. I genitori mirano così ad evitare l’istituzionalizzazione di Mario presso una
struttura pubblica, provvedendo alle necessità del figlio, durante la loro vita. Inoltre essi desiderano sollevare il figlio dalle difficoltà di gestione di due comunioni ereditarie, con i componenti delle loro nuove famiglie, al momento della loro morte. Nella prospettiva del “dopo di noi”, infine, il padre e la madre intendono promuovere il benessere di Mario, redigendo un progetto ad hoc, frutto della esperienza maturata nel tempo: tale progetto, allegato all’atto costitutivo del trust, contiene le linee guida per l’assistenza del figlio e per la gestione dei beni vincolati a questo scopo.
La centralità della persona fragile e la particolarità della fattispecie emergono, tra l’altro, dalla scelta dei
genitori di predisporre il progetto di vita del figlio, dal contestuale utilizzo di soluzioni su misura, anche sul piano residenziale, nonché dal fatto che Mario è (i) colui che istituisce il trust con beni propri e (ii) ne diviene beneficiario, tramite i legali rappresentanti: essi hanno dunque chiesto e ottenuto l’autorizzazione del Giudice tutelare per il compimento degli atti nell’interesse di Mario, “a suo futuro vantaggio”.

3. Il progetto di vita e la protezione della persona fragile
La decisione in esame promuove l’autonomia di Mario per mezzo di un trust, costituendo un patrimonio
separato gestito dal trustee e destinato alla cura della persona fragile, secondo il progetto di vita formulato dai genitori, nel solco di una evoluzione da modelli prevalentemente pubblicistici a strumenti più incentrati sul diritto privato.
In Italia è noto che l’interessato può chiedere la predisposizione di un “progetto individuale”, da parte del
comune, d’intesa con l’azienda sanitaria locale, anche a fini di recupero, di integrazione sociale o di superamento di condizioni di povertà, emarginazione ed esclusione: nel progetto, tra l’altro, sono definite le potenzialità e le eventuali misure di sostegno per il nucleo familiare (art. 14, secondo comma, l. 8 novembre 2000 n. 328).
Il nostro ordinamento, in particolare, richiede una analisi complessiva dei bisogni della persona e delle
risorse a disposizione. Tuttavia emergono alcune criticità: ad esempio l’eteronomia delle decisioni, formalizzate in sede istituzionale, rispetto all’interessato e alla famiglia, pur coinvolta e responsabilizzata
(art. 16, primo comma, l. 8 novembre 2000 n. 328). In secondo luogo la scarsità dei fondi pubblici, a fronte della necessità di adottare misure concrete e di salvaguardare comunque il diritto alla salute. In terzo luogo la standardizzazione dei servizi, talvolta condizionati ad un preventivo accordo sui luoghi e sui costi degli interventi da realizzare. In altri casi, la durata del procedimento e la necessità di sollecitare il compimento degli atti d’ufficio.
Successivamente il progetto individuale è stato ripensato, in occasione della c.d. legge “dopo di noi”, allo
scopo di tutelare il benessere delle persone “con disabilità grave”, laddove manchi il sostegno familiare, o in previsione della perdita dei genitori (art. 1, secondo comma, l. 22 giugno 2016, n. 112): essi, durante la loro vita, possono tra l’altro costituire un trust, con le esenzioni e le agevolazioni fiscali previste (art. 6, l. 112/2016). A livello nazionale è previsto il rispetto della volontà dei diretti interessati, promuovendone la partecipazione anche tramite un case manager (art. 2, terzo e quarto comma, d.m. 23 novembre 2016),
mentre a livello regionale sono garantite forme mirate o diffuse di coinvolgimento e di corresponsabilità,
come avviene, ad esempio, in Lombardia (D.G.R. Lombardia, 7 giugno 2017, n. 6674, alleg. A, scheda 4).
Peraltro a Milano, nei primi due anni di attuazione, risultano presentate 387 domande, di cui circa 100 senza requisiti, o non ammesse, o ritirate: questi dati evidenziano la opportunità di analizzare la posizione dei beneficiari, la figura del case manager e le buone prassi sviluppate nel tempo.
Quanto ai beneficiari, è noto che la l. 112/2016 richiede una condizione di disabilità grave, non dovuta al
naturale invecchiamento e tale da esigere un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale
nella sfera individuale o di relazione. Ciò restringe il numero dei potenziali destinatari a circa 127.000
persone, sull’intero territorio nazionale (dati Istat 2017). Senza contare i soggetti portatori di patologie
psichiatriche, talvolta esclusi in alcuni Comuni.
Quanto al case manager, esso è frutto di un ulteriore intervento normativo, al fine di promuovere e di
coordinare l’attuazione del progetto “dopo di noi” (art. 2, terzo e quarto comma, d.m. 23 novembre 2016).
Per tali scopi, senz’altro utili, è opportuno specificare la formazione, le qualifiche e le responsabilità eticogiuridiche di questa nuova figura, nell’interesse del beneficiario.
Quanto alle buone prassi, la legge “dopo di noi” ha offerto agli stakeholders l’opportunità di maturare nuove esperienze e di svilupparle ulteriormente. Il caso affrontato a Milano, in particolare, ha origine dalla volontà di due genitori di proteggere la fragilità del figlio, con le loro risorse e con un trust ad hoc. Esso nasce dalle esperienze della famiglia, per realizzare i diritti della persona fragile: il trust ne riconosce le esigenze e le aspirazioni su iniziativa dei parenti più prossimi, costruendo un nuovo progetto di vita, a partire dal diritto privato.
Al riguardo è necessario verificare che il progetto sia sostenibile economicamente, realizzabile sul piano
concreto e in grado di porre l’interessato al centro di una rete di protezione, responsabilizzando la famiglia e le istituzioni.
La famiglia partecipa all’esistenza quotidiana della persona fragile e conferisce nel trust le risorse
patrimoniali per l’attuazione del progetto di vita, in aggiunta ad eventuali contributi pubblici per la
ristrutturazione dell’abitazione, l’eliminazione di barriere architettoniche, l’installazione di sistemi domotici, ecc.
Il Giudice tutelare protegge gli interessi della persona fragile e autorizza, se del caso, la riscossione di
capitali, l’assunzione di obbligazioni, l’acquisto di beni, nonché gli atti previsti dagli artt. 374 ss. c.c.,
esercitando, inoltre, il potere di nominare o revocare il guardiano del trust, verificare i rendiconti annuali del trustee, ecc., a seconda della configurazione del trust.
Il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno assumono generalmente la responsabilità di
guardiano del trust. Per questo duplice ruolo, in mancanza di familiari, il Giudice tutelare può tra l’altro
designare un avvocato. A Milano il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati ha predisposto, d’intesa con la
Sezione tutele del Tribunale, un elenco di professionisti in possesso della formazione e della esperienza
necessaria per proteggere i diritti delle persone fragili. All’avvocato è richiesto il rispetto della deontologia e
dell’ordinamento professionale, garantendo ulteriormente la persona fragile.

4. In conclusione
Alla luce di quanto esposto, la decisione in esame è rilevante sotto molteplici profili.
In primo luogo, il trust si conferma come strumento adeguato alla tutela della persona fragile, anche
mediante la gestione del suo patrimonio, secondo un programma maturato dai familiari, in anni di cura e di assistenza.
La protezione della fragilità, inoltre, avviene secondo il paradigma della sussidiarietà, avvicinando il
baricentro delle decisioni all’interessato e promuovendo l’iniziativa dei genitori: essi, durante la loro vita,
indicano le linee guida per garantire il futuro benessere del figlio e per amministrare le risorse destinate a
questo progetto, cogliendo le opportunità offerte dalla legge “Dopo di Noi”.
Il caso in esame mostra anche come la ratio della legge 112/2016 giustifichi l’ammissibilità di trust che
hanno una struttura diversa da quella tipica (nella fattispecie, è il soggetto debole che costituisce un trust a favore di se stesso, apportando beni propri).
Da ultimo la pronuncia del Giudice tutelare di Milano anticipa le soluzioni proposte dalla dottrina più recente: il progetto Cendon per l’abrogazione della interdizione e della inabilitazione, al riguardo prevede tra l’altro la possibilità di creare “un patrimonio affidato temporaneamente ad un soggetto per la realizzazione di un programma in ordine al mantenimento, la cura, la formazione, la partecipazione sociale e il sostegno delbeneficiario”. La realizzazione del programma e il rispetto delle sue finalità sono posti “sotto l’egida del Giudice tutelare”. In tal modo si aprono nuove strade alla sinergia tra la famiglia e le istituzioni, con la garanzia del Giudice, favorendo il migliore utilizzo dei beni privati e riallocando le risorse pubbliche, laddove possibile, in favore dei soggetti più svantaggiati.

5. Riferimenti
V. Tagliaferri, Dopo di noi, la legge a favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare, in ilFamiliarista.it.
MDogliotti, La condizione dei disabili e la legge “dopo di noi”, in Fam. e dir. 2018, 4, 425 ss.
Sepio, Il “dopo di noi” e le misure fiscali a tutela del patrimonio delle persone con disabilità grave, in
Fisco 2016, 18, 2734.
Consiglio Nazionale del Notariato – Studio n. 38-2020/T, Il contratto di affidamento fiduciario e fiscalità
indiretta: dalla traslatività alla funzionalità.
Maistri, Legge 112 a Milano: i primi progetti finanziati, in www.welforum.it
Id. Durante e dopo di noi: situazioni e prospettive a Milano, entrambi in www.welforum.i